Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е
№
гр. Русе, 08.08.2008г.

В  ИМЕТО  НА  НАРОДА

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – РУСЕ, ІІ-ри състав, в публично заседание на шести август през две хиляди и осма година в състав:
                               СЪДИЯ:  СИБИЛА СИМЕОНОВА

при секретаря  ДИАНА МИХАЙЛОВА и в присъствието на прокурора     ПЕТЯ ПЕТКОВА, като разгледа докладваното от съдията СИМЕОНОВА адм. дело № 431  по описа за  2008 год., за да се произнесе, съобрази:
Производството е по реда на. чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във връзка с чл. 104, ал.2 от Закона за местните избори /ЗМИ/ във връзка чл.30, ал.6 от Закона за местното самоуправление и местната администрация /ЗМСМА/.
Образувано е по жалба на Ваньо Митков Танов, избран за общински съветник от ПП “ГЕРБ” на проведените избори за общински съветници и кметове на 28.10.2007г. в гр. Русе, против Решение № 408/29.07.2008г. на Общинска избирателна комисия – Русе /ОИК – Русе/, с което са прекратени предсрочно пълномощията му на общински съветник. Релевира доводи за  незаконосъобразност на административния акт поради допуснати нарушения на процесуалния и материалния закон. Наведените от него основания за оспорване на горното решение са свързани с неспазване на установената за неговото издаване форма и за допуснато противоречие с материалноправната норма на чл.30, ал.4, т.5 ЗМСМА. По изложените съображения, жалбоподателят моли съда да отмени изцяло оспорваното решение. Не претендира присъждане на направените по делото разноски.
Ответникът по жалбата – ОИК-Русе чрез процесуалните си представители оспорва основателността на жалбата. Не претендира разноски.
Заинтересованото лицe – Общински съвет – Русе, не взема становище по спора.
Представителят на Русенска окръжна прокуратура дава заключение за основателност на жалбата. Счита, че атакуваното решение следва да бъде отменено като постановено в нарушение на материалноправните разпоредби.
В производство по проверка на допустимостта АС - Русе приема жалбата за допустима. Оспорваното решение е постановено на 29.07.2008г., а жалбата е подадена на 31.07.2008г., при спазване на 7-дневния преклузивен срок, установен в чл. 104, ал.1 ЗМИ. Жалбата е подадена от надлежно легитимирано лице – адресат на оспорвания административен акт, при наличие на правен интерес.
Разгледана по същество, същата е ОСНОВАТЕЛНА.
Съдът, след като съобрази оплакванията в жалбата, доводите на страните и събраните по делото доказателства, приема за установено от фактическа страна следното:
С вх. № 465/22.07.2008г. /л.18 от преписката/ в ОИК – Русе е постъпило писмо от Председателя на Общински съвет – Русе /ОбС – Русе/, с оглед на обстоятелството, че общинският съветник Ваньо Митков Танов е отсъствал от заседания на Общински съвет – Русе три пъти последователно, а именно: от заседание № 8, проведено на 13.03.2008г.; от заседание № 9, проведено на 25.03.2008г.; от заседание № 10, проведено на 17.04.2008г., за което не е уведомил председателя на ОбС- Русе. С посоченото писмо се иска прекратяване на пълномощията общинския съветник Танов, съгласно чл. 30, ал.4, т.5 ЗМСМА. Към писмото са приложени като доказателства за отсъствието: копие от Отчет за дейността и работата на ОбС- Русе за периода декември – юни 2008г. /л.20-22 от преписката/; копие от Присъствен лист от заседание № 8 на ОбС – Русе, проведено на 13.03.2008г.  /л.23-30 от преписката/; копие от Присъствен лист от заседание № 9 на ОбС – Русе, проведено на 25.03.2008г. /л.31-35 от преписката/ ; копие  от Присъствен лист от заседание № 10 на ОбС – Русе, проведено на 17.04.2008г. /л.35-38 от преписката/, както и копия от протоколи от гласувания от посочените заседания /л.41-154 от преписката/.
 Видно от протокол № 49/25.07.2008г. /л.17 от преписката/ членовете на ОИК – Русе вземат решение да изпратят писмо до Ваньо Танов на основание чл.30, ал.6 ЗМСМА и го уведомяват за постъпило писмо от Председателя на ОбС – Русе, с което се иска предсрочно прекратяване на пълномощията му като общински съветник. Горното писмо изх. № 65/25.07.2008г. е получено от жалбоподателя на 25.07.2008г. /л.16 от преписката/.
В законоустановения три дневен срок жалбоподателят подава възражение с вх. № 466/28.07.2008г. до ОИК – Русе, с приложени доказателства /л.8 от преписката/. Видно от приложените електронни билети /л.12-14 от преписката/ и писмо от български евродепутат, ръководител на българската делегация в ЕНП-ЕД /л.15 от преписката/, за периода 13-14.03.2008г. общинският съветник Ваньо Танов е бил на работно посещение в Брюксел, организирано от “Фондация Ханс – Зайдел”. 
За невъзможността си да присъства на другите две заседания жалбоподателят е изпратил по електронната поща уведомление до ОбС - Русе.
 Първото електронно съобщение до председателя на ОбС – Русе е изпратено на 25.03.2008г. в 15:52:48ч., видно от приложено извлечение от ел. поща /л. 10 от преписката/. Видно от приложената служебна бележка изх. № 167/2008г. по описа на Военноокръжна прокуратура /л.11 от преписката/ жалбоподателят е бил призован и разпитван за периода 24 и 25.03.2008г. за времето от 08.30ч. до 21.00ч., в качеството си на свидетел по дело № Х-04/2008г. по описа на СВОП, в гр. София.  
За неотложни служебни ангажименти, възпрепятствали присъствието на жалбоподателя на заседание № 10, проведено на 17.04.2008г., последният уведомява председателя на ОбС – Русе с писмо по електронен път /л.9 от преписката/. 
Видно от протокол № 50/29.07.2008г. /л.7 от преписката/, ОИК – Русе разглеждат преписка с вх. № 465/22.07.2008г. - писмо от Председателя на ОбС – Русе с искане за прекратяване на правомощията на жалбоподателя и постъпилото възражение от него. След проведено обсъждане ОИК – Русе приемат, че уведомяване за отсъствието на жалбоподателя по уважителни причини не е било налице в началото на всяко от трите поредни заседания. Считат електронните писма на жалбоподателя до председателя на ОбС- Русе за несвоевременно изпратени, поради което приемат, че липсва изобщо уведомяване по смисъла на чл.30, ал.4, т.5 ЗМСМА. Мотивирани така, членовете на ОИК – Русе, вземат оспорваното в настоящото производство Решение № 408/29.07.2008г., с което на основание чл. 30, ал.6, изр. второ във вр. чл.30, ал.4, т.5 ЗМСМА  прекратяват предсрочно пълномощията на Ваньо Митков Танов, избран за общински съветник от листата на ПП “ГЕРБ” на проведените избори за общински съветници и кметове на 28.10.2007г. в Община – Русе /л.5-6 от преписката/.
При така установената фактическа обстановка съдът прави следните изводи във връзка с основателността на жалбата:
Спор по фактите между страните не съществува. По делото не се спори,  че жалбоподателят не е участвал в три поредни заседания на ОбС – Русе през годината.
Спорът е изцяло правен. Два са спорните момента. На първо място – съществен порок на формата на акта ли е липсата на три подписа под оспорваното решение, в разрез с императивната норма на чл. 34, ал.1 ЗМИ. На второ място, относно приложението на материалния закон - общинският съветник уведомил ли е писмено председателя на общинския съвет за неучастието си в трите поредни заседанието на съвета по уважителни причини - служебна ангажираност, отсъствие от страната, заболяване и други или не е.
Съгласно разпоредбата на чл. 168, ал.1 АПК, съдът проверява законосъобразността на административния акт, като изследва дали е издаден от компетентен орган, в установената форма, спазени ли са процесуалноправните и материалноправните разпоредби по издаването му и съобразен ли е с целта, която преследва законът.
С оглед на разпоредбата на чл.30, ал.6 ЗМСМА, Решение № 1057/22.11.2007г. на ЦИКМИ относно провеждане на заседания от ОИК и целодневни дежурства на членове на ОИК след приключване на общите местни избори на 28.10 и на 4.11.2008г. /л.155-158 от преписката/ и Решение № 145 на ЦИКМИ, с което е назначена ОИК – Русе /л.40 от делото/, съдът намира, че оспорваното решение е постановено от компетентен орган, но при неспазване императивно установените изисквания относно формата на индивидуалния административен акт, съгласно чл. 59 АПК във вр. чл. 34, ал.1 ЗМИ.
На основание чл. 59, ал. 2, т.8 АПК, индивидуалният административен акт трябва да съдържа подпис на лицето, издало акта, с означаване на длъжността му. Съгласно специалния закон  - чл. 34, ал.1 ЗМИ, решенията на избирателните комисии се вземат с мнозинство от 2/3 от присъстващите и се подписват от председателя, първия заместник председател и секретаря. По същия начин е уреден въпросът и в Методическите указания на ЦИКМИ, приети с решение № 497/15.09.2007г., с което в раздел ІІ ОИК, в т.7 е установено, че решенията и протоколите се подписват от председателя, първия заместник председател и секретаря. Когато някой от тях отсъства, решенията и протоколите се подписват от друг заместник председател. Решенията и протоколите на ОИК се подпечатват с печата им. Разумът на това законодателно решение  се обуславя от факта, че става въпрос за решение на колективен орган, който има обществена политическа структура. Поради това си правно естество в този колективен орган действат и той се формира на базата на съответното пропорционално участие на различни политически партии, които изразяват интересите на различни групи от населението.
Видно от представения Протокол №50/29.07.2007г. /л.7 от преписката/, същият е подписан от трите посочени в закона лица, като не е положен печата на ОИК. Председателят и Първият зам. председател са се подписали със запетая пред съответната длъжност. В съдебното заседание ответникът конкретизира, че в Протокол № 50 /29.07.2008г. на ОИК – Русе за Председател се е подписал Първият Зам. председател – Д. Дивчева, а за Първи зам. председател се е подписал зам. председателят – Александър Ганчев, назначени съгласно Решение № 145/2007г. на ЦИКМИ.
Оспорваното решение, от своя страна, е подписано само от две лица  в разрез с императивна нормативната уредба: Председател, отново със запетая пред длъжността, и секретар.
Ответникът в Заявление от 05.08.2008г. /л.38-39 от делото/ и в съдебно заседание установява, че подписът в оспорваното решение не принадлежи на Председателя на ОИК – Русе, посочен като негов издател, а на Първия заместник на ОИК. Последният, обаче, не фигурира в решението, като негов издател, нито е било посочено, че се подписва, като Първи заместник.
 Съдът не споделя доводите на ответника относно допусната очевидна фактическа грешка при оформяне на акта.
Поставената пред подписа на председател запетая налага извод, че подписалият го член на комисията няма такова качество. Дори подписът за председател да е поставен от овластен по съответния ред, той няма такова качество. В административния акт следва точно да се посочи кое длъжностно лице издава акта, както и неговото длъжностно качество, включително и от къде черпи правомощията си. Освен това, подписването от друго лице, а не от сочения за автор на акта, е равносилно на липса на подпис и липса на властническо волеизявление от страна на сочения за автор на акта административен орган. След като е установено, че решението не е подписано от посоченото като негов издател лице, въпросът от кого в действителност е било подписано и бил ли е той надлежно упълномощен за заместване в случая е правно ирелевантен.
Дори съдът да приеме, че  подписът за председател е положен от овластен по съответния ред зам. председател, това не отменя изискването на закона за наличието на трети подпис, положен от друг зам. председател на ОИК, съгласно и методическите указания на ЦИКМИ, приети с решение № 497/15.09.2007г., и чл. 34, ал.1 ЗМИ.
Изискванията на чл. 59, ал. 2, т.8 АПК във вр. чл. 34, ал.1 ЗМИ имат императивен характер и касаят валидността и законосъобразността на административния акт, поради което следва да бъдат налице всички изискуеми реквизити. Тези реквизити индивидуализират акта, а съдебният контрол за неговата валидност се извършва в техните рамки, които не могат да бъдат променяни или допълвани в производството по жалбата.
Липсата на трети подпис е порок, който не може да се отстрани в хода на съдебното оспорване законосъобразността на акта. Така изложените пороци на обжалваното решение водят до незаконосъобразността му на това самостоятелно формално основание и са достатъчно основание за неговата отмяна.
Съдът приема, че не представлява съществено процесуално нарушение липсата на удостоверение, издадено от председателя на ОбС – Русе за неучастието на жалбоподателя в три поредни заседания. От изпратеното писмо изх. № 786/21.07.2008г. /л.18-19 от преписката/ и приложените към него доказателства, с които председателят на ОбС - Русе сезира ОИК – Русе, съдът намира че се установяват горните обстоятелства. Между страните не съществува спор, а напротив безспорно е, че жалбоподателят е отсъствал в три поредни заседания на ОбС – Русе през съответната година. Следователно липсата на удостоверение по смисъла на чл.30, ал.5 ЗМСМА и т.2 от Решение № 1057/22.11.2007г. на ЦИКМИ в конкретния случай не представлява съществено нарушение на административнопроизводствените правила, допуснато при издаване на оспорвания акт.
Възражението на жалбоподателя за неправилно приложение на материалния закон от страна на ОИК- Русе при постановяване на оспорваното решение, съдът намира за основателно.
Нормата на чл.30, ал.4, т.5 ЗМСМА установява, че се прекратяват предсрочно пълномощията на общински съветник, когато, без да е уведомил писмено председателя на общинския съвет за неучастието си в заседанието на съвета по уважителни причини - служебна ангажираност, отсъствие от страната, заболяване и други, не участва в три поредни или в общо пет заседания на общинския съвет през годината.
От представените и приети по делото писмени доказателства е видно,
че жалбоподателят не е изпратил писмено уведомление до председателя на ОбС – Русе единствено за неучастието си в заседание № 8, проведено на 13.03.2008г. От представените електронни билети и писмо от евродепутат, ръководител на българската делегация в ЕНП-ЕД /л.12-15 от преписката/ е видно, че за отсъствието на Танов са били налице уважителни и обективни причини – последният е бил извън страната на работно посещение, организирано от “Фондация Ханс – Зайдел”.
За неучастието си в другите две заседания на ОбС- Русе - №9 и №10, жалбоподателят е изпращал уведомления до председателя по електронен път /л.9 и л.10 от преписката/.
 За характера на причините, обусловили отсъствието на жалбоподателя, страните не спорят и приемат, че са уважителни. По силата на чл. 120 НПК, свидетелят е длъжен да се яви пред съответния орган, когато бъде призован, а при неизпълнение на това свое задължение, се наказва с глоба и се довежда принудително за разпит по реда на чл. 71 НПК. Установеното в интерес на правосъдието задължение за всеки гражданин, съдът счита, че  следва да се разглежда като “друга“ уважителна причина.
Не се спори между страните, че съгласно чл.24, т.7 от Правилника за организацията и дейността на ОбС –Русе, приет с решение № 5 по протокол № 2/19.12.2007г., уведомлението може да се извършва, както чрез деловодството, така и по електронната поща.
Спорен е въпросът кога е следвало да бъде извършено уведомяването. Има ли установен от законодателя срок – преди и колко преди заседанието, по време на заседанието или след приключването му. Следва ли административният орган да прави преценка на причините – уважителни или не.
Във връзка с горното, съдът приема, че в хипотезата на приложената правна норма /чл.30, ал.4, т.5 ЗМСМА/ законодателят не е посочил фиксиран срок за извършване на уведомяването. Превратно и неправилно е тълкуването на смисъла на закона, осъществено от административния орган при постановяване на оспорваното решение.
Доводите, развити в акта от ответника, че уведомлението следва да се извърши задължително и само преди всяко заседание, съдът намира за необосновани. Неотносими са мотивите на ОИК – Русе, че наличието или липсата на уведомление ще се отразят по някакъв начин на кворума на провежданото заседание. Наличието или липсата на уведомление за неучастие на общински съветник в дадено заседание на общинския съвет не би могло да повлияе на кворума, тъй като наличието на уведомление за неучастие по уважителни причини на лицето преди заседанието не може да се приравни на присъствието му в заседанието. Или, като разсъждаваме по-нататък, ако предварително е изпратено уведомление за неучастие, а общинският съветник присъства, ще бъде ли отчетено при установяване на кворума присъствието му или последният няма да бъде допуснат до участие в заседанието, защото вече е изпратил уведомление?
Режимът, установен в чл.30, ал.4, т.5 ЗМСМА е уведомителен, а не разрешителен. Затова и законодателят не е фиксирал срок в или до който следва да се извърши самото уведомяване. Причините, които могат да възникнат са много и различни, затова са примерно изброени и дефинирани като “уважителни”. Житейското многообразие и извънредността, с която се характеризират, обуславя и липсата на срок в приложената правна норма.  
Неправилно и в противоречие с материалния закон административният орган в мотивите на оспорваното решение приравнява “несвоевременното”, според него, изпращане на електронни съобщения до председателя на ОбС  на липса на уведомяване по чл. 30, ал.4, т.5 ЗМСМА.
Разпоредбите на нормативните актове се прилагат според точния им смисъл. Тълкуването на отделни правни норми е регламентирано в чл. 46, ал. 1 от Закона за нормативните актове, според който, към тълкуване на отделна правна норма се пристъпва, само ако тя е неясна. В случая не е налице каквато и да била неяснота, че да се прибягва до тълкуване на правната норма от страна на административния орган.
С оглед на гореизложеното, съдът приема, че в противоречие с материалния закон е осъществено разширително тълкуване от административния орган като е приложена една норма в неупоменати в нейните хипотези случаи.
Водим от горното, съдът намира, че при прилагане на разпоредбата на закона според точния й смисъл, следва да се приеме, че законодателят не е установил срок за извършване на уведомяването от страна на даден общински съветник до председателя на общински съвет за невъзможността си да участва по уважителни причини в дадено заседание.
Предвид гореизложеното, съдът намира, че за първото неучастие на жалбоподателя в заседание №8, проведено на 13.03.2008г. не е налице надлежно уведомяване, като са налице уважителни причини за отсъствието – работно посещение в Брюксел.
За неучастието на общинският съветник Танов в заседание № 9, проведено 25.03.2008г. е налице надлежно уведомяване и уважителни причини – разпит в СВОП по следствено дело № Х-04/2008г.
За неучастието на оспорващия в заседание № 10, проведено на 17.04.2008г. е налице надлежно уведомяване и  уважителни причини.
Водим от горното съдът намира, че не са налице предпоставките, установени в хипотезата на правната норма на чл. 30, ал.4, т.5 ЗМСМА, поради което липсва основание за предсрочно прекратяване пълномощията на жалбоподателя като общински съветник.
При извършената служебна проверка на основание чл. 168 във вр. чл 146 АПК, съдът намира че оспорваното решение е издадено от компетентен орган, но при съществен порок на законоустановената форма, поради липса на три подписа и при противоречие с материалния закон. С оглед на горното, съдът намира, жалбата за основателна, поради което оспорваното решението подлежи на отмяна.
Мотивиран така и на основание чл. 172, ал. 2, пр.2 АПК
СЪДЪТ
РЕШИ:
ОТМЕНЯ Решение № 408/29.07.2008г. на Общинска избирателна комисия – Русе, с което са прекратени предсрочно пълномощията на Ваньо Митков Танов, избран за общински съветник от листата на ПП “ГЕРБ” на проведените избори за общински съветници и кметове на 28.10.2007г. в Община – Русе.
Решението подлежи на обжалване пред ВАС в 7-дневен срок от съобщаването му на страните.

                                                                                              СЪДИЯ